Privacy, Protezione dati e Sorveglianza di Massa

di Riccardo Apa

“Con il crescere delle nuove tecnologie e delle possibilità di sorveglianza, tanto nel settore pubblico quanto privato, appare evidente che è necessaria ulteriore protezione agli individui da parte di soggetti terzi (in particolare dagli Stati)” Così l’opinion 01/2014 sull’applicazione del principio di necessità e proporzionalità nel settore della sicurezza pubblica (Opinion 01/2014)

SORVEGLIANZA TRADIZIONALE: un rapporto complicato

Mantenere la sicurezza di una società è uno dei compiti più delicati per le autorità pubbliche.
Da un lato, le forze di polizia hanno bisogno di informazioni sulla vita dei cittadini per condurre le proprie indagini. Dall’altro i cittadini sono portatori di diritti inviolabili (fra cui quello alla vita privata e familiare) di
fronte ai quali anche le istituzioni devono fare un passo indietro.

Perché si possa vivere in una società sicura ed al tempo stesso libera è indispensabile trovare un punto di equilibrio fra le necessità contrapposte. Ciò che distingue, infatti, gli ordinamenti democratici è l’autolimitazione del potere nonché la possibilità di riccore ad un giudice quanto l’assenza di autolimitazione sfoci in abuso.

Le esperienze storiche del passato ci hanno insegnato che il potere dello Stato esercitato senza limiti nè regole, può facilmente trasformarsi in abuso, trasformato i sistemi democratici in dittature.

Ieri come oggi, questo obiettivo è ottenuto attraverso l’attenzione morbosa per la vita privata dei cittadini, ottenuta strumentalizzando la funzione di sicurezza e creando nuove costantemente nuove categorie di
nemici (lo straniero, il dissidente, il diverso).

Proprio per queste pericolose derive, le e tradizioni costituzionali dell’Europa del secondo novecento hanno fissato il rapporto fra Autorità e cittadino nella forma dell’eccezione (il cittadino non viene indagato se non in presenza di comprovati motivi) e non solamente perchè è possibile farlo.

Nel mantenimento di questo equilibrio giocano un ruolo fondamentale il principio di presunzione di innocenza e il diritto alla vita privata a familiare. Privare il cittadino della propria riservatezza significa privarlo, in maniera subdola, della libertà di esprimersi ed agire come vorrebbe. Allo stesso modo, se tutti sono possibili colpevoli, qualunque misura è giustificata.

Ben prima dell’avvento di internet, delle intelligenze artificiali e dell’informatica, è stato chiaro che una parte consistente della vita democratica consiste nell’autodifesa dal basso e pacifica dei propri diritti.

Proprio questa è l’idea alla base Panopticon di Jeremy Bentham o di 1984 di George Orwell. La sorveglianza totale e costante è lo strumento più efficace per esercitare il potere.

IL NUOVO SCENARIO

Oggi viviamo in mondo molto diverso dal passato, buona parte delle nostre attività sono diventate digitali, viviamo circondati da sensori fuori e dentro le nostre case.

L’avanzamento tecnologico, ci ha messi di fronte a nuove forme di sorveglianza, rendendo tecnicamente fattibili progetti che prima sarebbero stati difficilmente realizzabili. La nuova disponibilità tecnologica
sembra essere diventata l’argomento per legittimare veri e propri progetti di sorveglianza di massa, modificando radicalmente il rapporto tra individui e autorità.

Gli esempi più evidenti:
1) I sistemi di analisi biometrica (specie se utilizzati in luoghi pubblici)
2) Spyware e sistemi di intercettazione delle comunicazioni
3) Grandi database interoperabili

Strumenti di questo tipo si distinguono da quelli a cui eravamo abituati per diversi motivi:
– Maggiore portata e invasività dell’analisi: la raccolta di dati riguarda molti più dati e molti più soggetti. Non solamente chi è sospettato di aver commesso un reato, ma chiunque capiti a tiro. I dati raccolti, non solo limitati a ciò che è utile all’indagine, ma molti altri aspetti della vita privata.
– Minore trasparenza: diventa molto più difficile essere consapevoli dell’analisi in corso e secondo quale metodo. Di conseguenza, è molto più difficile far valere i propri diritti
– Anticipazione dell’indagine: La funzione di “prevenzione” è sempre più slegata da emergenze reali e documentate, con la conseguenza che numerosi cittadini vengono sottoposti ad indagine senza che vi siano elementi per ritenerlo un sospettato. Insomma, prima si indaga e poi si stabilisce il motivo per cui si stava indagando.

LA SORVEGLIANZA DI MASSA è LEGALE?

Di fronte a nuovi strumenti d’indagine è necessario adattare gli strumenti giuridici a protezione del cittadino. Tuttavia, non è detto che servano nuove regole, anzi, la risposta potrebbe essere trovata, non
guardando avanti ma indietro, ai principi fondamentali scritti da chi si era data l’obiettivo di non veder ripetere gli orrori delle dittature totalitarie.

Costituzione Italiana
La nostra Costituzione garantisce come inviolabili alcuni diritti: Il domicilio. E’ evidente che la regole è il rispetto per la vita del cittadino, mentre l’eccezione, che deve essere giustificata, 13 14 15

La Costituzione non prevede espressamente il diritto alla privacy e alla protezione dati, tali diritti sono tradizionalmente ricondotti all’art.2.

A livello europeo troviamo invece la Carta Europea dei Dirtti Fondamentali (Carta), che riconosce all’art. 7 il diritto al rispetto della vita privata e familiare e l’art. 8 la protezione dei dati.
E la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà Fondamentali, che (Convenzione) sancisce all’art. 8 il diritto alla protezione dei dati personali.
I diritti in questione sono diritti fondamentali di natura relativa. Ciò significa che possono essere limitati dalla Pubblica Autorità, nella sua funzione di repressione delle condotte criminali. Perchè ciò sia lecito,
però, devono essere rispettate alcune regole.

Per stabilire quando una limitazione è lecita dobbiamo fare riferimento all’art. 52 della Carta, ai sensi del quale:
“Any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by this Charter must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms. Subject to the principle of proportionality,
limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others”

La stessa disposizione si trova al comma 2 dell’Art 8 della Convenzione. La loro applicazione è identica.

Ad una prima lettura, questo articolo può apparire banale e quasi senza significato. Per comprendere la sua importanza dobbiamo scomporlo e aiutarci nella lettura con l’interpretazione seguita dai tribunali.
1) Per essere lecita la limitazione deve essere prevista dalla legge. Questo non significa solamente che deve avere alla base un provvedimento valido, ma che la legge deve formulata in maniera sufficientemente
chiara e precisa perché il cittadino possa regolare la propria condotta.

Formulazioni troppo ampie (specie in tema di libertà personale) lasciano eccessivi margini di discrezionalità all’autorità giudiziaria, portando con sé un maggiore rischio di abuso. Limiti precisi e disposizioni ettagliate impediscono l’applicazione arbitraria e differenziata.

2) la norma deve rispettare “l’essenza del diritto”, l’adozione di una determinata misura limitativa non deve svuotare di significato i diritti con cui interferisce. La Corte di giustizia ha stabilito che la possibilità per
le autorità dello Sttao di accedere in maniera generalizzata ed ingiustificata renderebbe inutile l’art. 7 della Carta

3) la norma deve essere necessaria. Questo è uno dei principi più importanti per valutare il modo di agire delle autorità pubbliche. cuore della valutazione di necessità sta nel fatto che, se l’autorità vuole introdurre
una misura limitativa di un diritto o una libertà fondamentale, dovrà prendere in considerazioni altre possibili alternative meno intrusive e, soltanto se è possibile dimostrare la loro l’insufficienza per il raggiungimento dell’obiettivo, scegliere la misura maggiormente invasiva.

A giustificare la limitazione dei diritti e delle libertà non è la disponibilità di un nuovo e più potente mezzo di indagine, l’assenza di alternative. La buona prassi, in questo ambito dovrebbe essere di documentata attraverso dati oggettivi e verificabili la valutazione svolta sulle possibili alternative e la loro insufficienza.

4) la misura deve essere proprozionale. Insieme al prinicipio di anche questo è estremamene

Bisogna valutare collegamento logico fra la gravità della limitazione imposta e la natura dell’obiettivo da raggiungere. Introdurre nuove limitazioni o utilizzare nuovi sistemi di indagine ha dei vantaggi e degli
svantaggi. La limitazioni sono lecite quando i vantaggi superano gli svantaggi.
Nell’ambito della protezione dati, la gravità della limitazione è misurata dalla profondità delle analisi che si possono trarre. A questo fine dovrà essere valutata la natura dei dati trattati, al numero di soggetti
coinvolti (ponendo particolare tenzione al rischio che altri siano accidentalmente investiti), al contesto in cui i dati sono raccolti, al numero di soggetti che possono avervi accesso e così via, senza dimenticare il
tempo per cui i dati sono conservati e la revisione periodica¹

È important ricordare che nei casi in cui l’interferenza sia poco importante per il singolo, l’applicazione su vasta scala può porre un grave rischio per la collettività.
Un piccolo cenno meritano, i sistemi predittivi e di decisione automatizzata, sempre più utilizzati . L’analisi pratica di sistemi di questa natura ha spesso rivelato margini di errore molto elevati, evidenziando, in molti
casi, errori sistematizzati rispetto ad alcuni gruppi o minoranze.

In generale, dovrà adottarsi un approccio basato sul rischio e sistemi già sperimentati “in presenza di un’asimmetria informativa, ad esempio in presenza di benefici noti ma di svantaggi ignoti, o vice versa, sarà
difficile se non impossibile, stabilire se la misura sia proporzionata” (EDPS, Guidelines, pag. 26).
Una volta valutati gli svantaggi si potranno adottare specifiche misure di salvaguardia per mitigare rischi.
È evidente che i principi di proporzioanlità, l’idea è quella di limitare l’invasione della vita privata da parte della polizia non oltre quanto serve (ancora una volta, l’autolimitazione dei poteri).

NORMATIVA IN TEMA DI PROTEZIONE DATI

Regolamento 679/2016 quanto nella direttiva 2016/608. Riflettono i principi fondamentali L’idea ispiratrice è, infatti, sempre quella di indirizzarsi alla scelta del mezzo meno invasivo rispetto ai diversi possibili, così
da limitare il trattamento dei dati (e la conseguente ingerenza dell’autorità) soltanto a ciò che è effettivamente utile in ragione dello scopo ed assicurare il più possibile al soggetto investito dall’analisi la
consapevolezza di ciò che accade.

L’utilizzo di sistemi di sorveglianza di massa quindi viola

Viola i principi di necessità e proporzionalità perché prefersice il mezzo più intrusivo e la raccolta di qualunque dato disponibile. così travalicando le finalità che ne motivano l’utilizzo e potenzialmente
rendendo insufficienti le misure di salvaguardia eventualmente poste in essere
Viola il principio previsto per legge perché non è possibile adattarsi.

CONCLUSIONI

Analizzato il quadro giuridico di riferimento, non può fare a meno di notare come l’applicazione di tecnologie che prevedano la raccolta e l’analisi di dati su vasta scala nell’ambito della ricerca e repressione
di reati difficilmente potrà dirsi rispondente alla normativa.

Motivi pratici
– Laddove poi i dati siano trattenuti al fine di incrociarli, il rischio di eccedere la finalità si moltiplica (su questo punto è bene rimarcare l’importanza del tempo di ritenzione, inevitabilmente allungata in casi di
presenza in più database). Va inoltre considerato che,

Eppure spesso la pratica contraddice queste teorie sembra confondersi la raccolta di dati con l’analisi degli stessi: una mole maggiore di dati, infatti, implica maggiori tempi di indagine e maggiori possibilità di errore (su questo punto un’interessante disamina è stata svolta dal Dipartimento per i diritti del Cittadino e gli affari costituzionali nel 2018)

Infine, come si è detto, i principi di necessità e proporzionalità discendono dal più generale principio di non colpevolezza, l’impiego di sistemi di sorveglianza generalizzata presuppone invece di coinvolgere nell’analisi anche quei soggetti per i quali non siano pre-esisteti indizi di coinvolgimento in una condotta criminosa.
Questo modus operandi è stato a più riprese censurato dagli organismi preposti Ad esempio nella opinion Opinion 3/2017 on the Proposal for a European Travel Information and Authorisation System, è stato
criticato l’approccio, tenendo conto del fatto che, seconda del metodo di elaborazione dei criteri di rischio, un elevato numero di soggetti si sarebbe potuto vedere segnalato pur in assenza di un rischio effettivo.

Allo stesso modo, con EDPS Opinion 1/2017 on a Commission Proposal amending Directive (EU) è stata ritenuta non rispondente al principio di proporzionalità la misura che preveda l’accesso delle forze dell’ordine ad informazioni relative a transazioni finanziaria, in assenza di preesistenti indizi di commissione di reati.
Tale approccio alle indagini pretende di slegare l’analisi e l’incrocio di dati dalla contingenza fattuale che dovrebbe giustificarla, allargando così la platea dei soggetti coinvolti anche a cittadini per i quali non vi sia
motivi di sospettare il coinvolgimento in una condotta illecita. Questo approccio, definito “intelligence based” da contrapporsi a quello “investigation based” (o tergeted base), si fonda sull’idea per la quale una
maggiore disponibilità di dati raccolti sia funzionale a preservare la pace sociale, ponendosi in aperta antitesi con l’impostazione consolidata delle istituzioni europee.
I motivi per cui è preferibile il rifiuto di una costruzione teorica di questa natura non è soltanto il rispetto diritto alla riservatezza ed alla protezione fine a sé stesso. Tralasciando, infatti, il mero dettato normativo
l’approccio alle investigazioni “intelligence based” espone il cittadino e la collettività al costante pericolo di abuso e può condurre il singolo ad autolimitarsi poiché consapevole della sorveglianza continua.
Non va inoltre ignorato che la raccolta di enormi moli di dati può rendere più lento e macchinoso il processo di analisi ed esporre ad un maggiore livello di errore data la mole di dati raccolti, creando al
contempo obiettivi sensibili ad attacchi informatici. Infine non dovrà ignorarsi che, in molti casi l’impiego di sistemi di analisi automatizzata penalizza in maniera sistematica specifici gruppi e minoranze, con
conseguenti perdite in termini di giustizia sociale ed efficienze del sistema.

1. Sentenza ECtHR, S. and Marper v. UK, 4 December 2008 ↩︎